«Ερμηνεία ή επανανομοθέτηση;»
Κωνσταντίνος Χριστοδούλου,
Αν. Καθηγητής Νομικής Σχολής Πανεπιστημίου Αθηνών:
Κυρίες και κύριοι, μετά τις ευχαριστίες μου στους διοργανωτές και σε εσάς για την παρουσία σας, θα εισέλθω κατευθείαν στο θέμα μας. Κάποιος μετά από τα τόσα και πολλά ενδιαφέροντα που μας ανέφεραν οι ειδικοί, ψυχολόγοι, θα διερωτάτο τι άλλο, τι κάνει το δίκαιο, τι κάνει ο νομοθέτης. Κι εδώ πρέπει ευθύς εξαρχής, νομίζω, να ξεκαθαρίσουμε ότι κανένα από τα παραπάνω αιτήματα δεν είναι χωρίς απήχηση στο θετικό δίκαιο. Με λίγα λόγια το αίτημα να έχουν και οι δύο γονείς την άσκηση της γονικής μέριμνας, ασφαλώς και είναι θεμελιώδης αξία του θετικού δικαίου. Κατοχυρώνεται τόσο από υπερνομοθετικά κείμενα, από το 21 του Συντάγματος,
Θυμίζω ότι σύμφωνα με την απολύτως κρατούσα θεωρία η σχέση του γονέα προς το τέκνο είναι δικαίωμα – καθήκον. Είναι ένα δικαίωμα από το οποίο και να θέλει δεν μπορεί να αποξενωθεί. Είναι δικαίωμα και των δύο γονέων, αλλά είναι και δικαίωμα και του τέκνου. Το ίδιο ορίζει και ο αστικός κώδικας. Έτσι λοιπόν κάποιος θα διερωτάτο: Και που είναι το πρόβλημα;
Πράγματι γεννιέται ένα ερώτημα, ένας αντίλογος με μορφή πρακτική, πρακτικοφανή. Συνήθως λέει η αντίθετη γνώμη ότι πράγματι και οι δύο γονείς έχουν την άσκηση της γονικής μέριμνας, αλλά στο διαζύγιο ή στη διάσταση αυτή είναι εξ αντικειμένου αδύνατη. Να γιατί θα πρέπει ο ένας εκ των δύο να την αναλάβει. Προσέξτε στο σημείο αυτό χρειάζεται μια θεμελιακή διάκριση. Είναι άλλο το αν έχουν και οι δύο γονείς την άσκηση της γονικής μέριμνας, και άλλο το πως θα την ασκούν. Άλλο αν θα την ασκούν από κοινού και άλλο αν την έχει ο καθένας ενδεχομένως χωριστά. Η απάντηση λοιπόν στο ερώτημα ναι, δεν είναι δυνατόν η από κοινού άσκηση της γονικής μέριμνας, είναι ωστόσο δυνατόν ο καθένας να κρατήσει το ποσοστό της άσκησης της γονικής μέριμνας που του αναλογεί. Με λίγα λόγια η απάντηση είναι χρονική κατανομή της γονικής μέριμνας. της άσκησης της γονικής μέριμνας
Έχει πέσει στο τραπέζι ο κανόνας, η ιδέα της λειτουργικής κατανομής, δηλαδή η πρόταση οι γονείς να βρίσκονται μόνο κοντά στο παιδί αναφορικά με συγκεκριμένες λειτουργίες της μέριμνας, τα γαλλικά, το πιάνο, ο καθένας αποκλειστικά. Η ιδέα αυτή είναι ενδιαφέρουσα αλλά είναι πολύ ακαδημαϊκή. Γονική μέριμνα δεν είναι συγκεκριμένες εξιδιασμένες 4:24 λειτουργίες. Είναι η καθημερινή ζωή στην ολότητά της. Το κατάλυμα, το φαγητό, ο αστεϊσμός, η παρέα, και αυτά δε μερίζονται χρονικά.
Κάποιος θα ’λεγε: Όλ’ αυτά καλά. Ωστώσο η πραγματικότητα εξακολουθεί να κλίνει υπέρ των εξαιρέσεων. Με βάση το1513 του Αστικού Κώδικα που ρυθμίζει την τύχη της ανάθεσης της γονικής μέριμνας μετά το διαζύγιο, γνωρίζουμε ότι ο κανόνας καλώς ή κακώς, κακώς, είναι η ανάθεσή της μόνο στον ένα γονέα. Είναι άραγε αυτό ανεκτό; Όπως ήδη βλέπετε στον πίνακα, η αφαίρεση της γονικής μέριμνας από τον ένα γονέα, ή αν προτιμάτε η ανάθεσή της αποκλειστικά μόνο στον άλλον, προβλέπεται σε δύο άρθρα. Προβλέπεται αφενός μεν στο 1513 σαν ένα μέτρο ρύθμισης της τύχης του ανηλίκου μετά το διαζύγιο, αλλά προβλέπεται και σε περίπτωση παραβίασης των καθηκόντων του γονέα ως κύρωση 5:35. Για σκεφτείτε το λοιπόν, στην πραγματικότητα το ίδιο αυτό το μέτρο, το δήθεν αναγκαίο μέτρο αποτελεί κατ’ ουσίαν κρυφοποινή. Έτσι γεννιέται το ερώτημα: Είναι άραγε αυτές οι δύο διατάξεις συμβατές μεταξύ τους;
Αλλά και γενικότερα: Είναι ανεκτή η αφαίρεση του συνταγματικού δικαιώματος που έχει ο κάθε γονέας επί την άσκηση της γονικής μέριμνας στο παιδί του;
Πολύ εντονότερα, εμφανίζεται το φαινόμενο αυτό στα εξώγαμα τέκνα. Στα εξώγαμα τέκνα, παρά την εξομοίωσή τους, το 1515 μας λέει ότι η άσκηση της γονικής μέριμνας ανήκει μόνο στη μητέρα. Δεν ανήκει στον πατέρα ακόμα και αν αυτός έχει αναγνωρίσει το τέκνο. Και προσέξτε, εδώ έχουμε να κάνουμε με την επιβολή μιας κρυφοποινής και κατά του πατέρα, και κατά του τέκνου το οποίο στερείται τον πατέρα του, φυσικά, χωρίς καν μια απόφαση ανάλογη με εκείνη της ανάθεσης της γονικής μέριμνας στην περίπτωση διαζυγίου. Ας έρθουμε επί τροχάδην στα κριτήρια που μας προτείνει ο νόμος για να αποφασίσουμε σε ποιον από τους δύο γονείς θα ανατεθεί η γονική μέριμνα. Έχει ενδιαφέρον, ότι ο νόμος εκφράζεται αφενός μεν με αρνητικά κριτήρια, τι δεν θα πρέπει να ληφθεί υπόψιν, και αφετέρου με θετικά, τι θα πρέπει. Περισσότερα είναι τα αρνητικά. Λέει για παράδειγμα ότι δε θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψιν το φύλο. Και αναρωτιέμαι: Εϊναι δυνατόν όταν ανατίθεται η γονική μέριμνα στον έναν ή στον άλλον γονέα να μη λαμβάνεται υπόψιν το φύλο; Προφανώς, ο γονέας ο ένας αντιπροσωπεύει το ένα φύλο, κι ο άλλος το άλλο. Εκ προοιμίου έχει ληφθεί υπόψιν το φύλο, είτε θέλουμε να το συγκαλύψουμε είτε όχι.
Ένα περαιτέρω ερώτημα είναι πάνω στα κριτήρια. Σε αυτό ασφαλώς υπάρχουν και άλλες ενδιαφέρουσες απόψεις από τους ψυχολόγους και τους κοινωνιολόγους,
Το κατά πόσον συμφέρει καθαρά οικονομικά η μετακίνηση του τέκνου από το ένα σπίτι στο άλλο, -στο πλαίσιο μιας χρονικής κατανομής της γονικής μέριμνας, μιας γονικής μέριμνας που ανήκει ες άσκεις 8:10 και στους δύο σε χωριστούς χρόνους. Εδώ, άσχετα από ότι και αυτή η ερώτηση ή αυτή η αντίρρηση είναι πολύ σχετική, θα άξιζε τον κόπο να λάβει κανείς μια προγραμματική θέση. Η δικαιοσύνη, είναι αγαθό πολυτελείας, έχει κόστος. Θα μπορούσαμε πράγματι να φανταστούμε ένα παιδί που ανατρέφεται σε συνθήκες πολύ οικονομικές. Μαζί με άλλα διακόσια σε ένα δωμάτιο, χωρίς εξελιγμένη τροφή, χωρίς καθαριότητα, χωρίς χωριστό κατάλυμα, όλα αυτά βεβαίως κατεβάζουν το κόστος, προφανές. Αλλά είναι προφανές ότι ο στόχος δεν είναι αυτός. Πράγματι, ενδέχεται κάποιες φορές, το να πηγαινοέρχεται το παιδί από το ένα σπίτι στο άλλο να συνεπάγεται κάποια άυξηση του οικογενειακού κόστους. Αυτό όμως δεν μπορεί να είναι αυτοσκοπός. Ιδίως για οικογενειακές σχέσεις, το ηθικό συμφέρον πρέπει να προτάσσεται απέναντι στο περιουσιακό. κι όταν λέμε ηθικό εννοούμε πολύ πιο συγκεκριμένα πράγματα. Αναφερόμαστε σε αυτό που λένε οι ψυχολόγοι, self estiment, αυτοεκτίμιση, που είναι πια ολοκληρωμένο και από την πλευρά τη μητρική και από την πλευρά την πατρική, από την πλευρά των κοινωνικών σχέσεών του με όλο το φάσμα της οικογενείας και όλων των άλλων πραγμάτων για τα οποία δε θέλω να σας κουράσω, σίγουρα έχουν μιλήσει διεξοδικότερα οι ψυχολόγοι.
Θα παραλείψω το τρίτο κύριε πρόεδρε, τη σημασία των πορισμάτων των ειδικών για να συνδράμω στο χρόνο. Ερχόμαστε σε ένα θεμελιακό θέμα λίγο πριν το τέλος. Είναι προφανές ότι αν αποτελεί δικαίωμα, και αποτελεί όντως δικαίωμα και των δύο γονέων, η άσκηση της γονικής μέριμνας, οι συμφωνίες μεταξύ τους πρέπει να γίνονται σεβαστές. Στο σημείο αυτό αξίζει τον κόπο να παρατηρηθεί ότι ενώ στο πλαίσιο συναινετικού διαζυγίου ορίζεται ότι ο δικαστής επικυρώνει προτού επιδόσει το διαζύγιο τη συμφωνία των γονέων για τον τρόπο ρύθμισης της άσκησης της γονικής μέριμνας, αντίθετα στο πλαίσιο της ρύθμισης της γονικής μέριμνας μετά το διαζύγιο, λέει το αντίστοιχο άρθρο 1513, μην ενιδαφέρεσετε για τα νούμερα, ενδιαφέρουν εμάς τους νομικούς, ότι απλώς λαμβάνει υπόψιν, λαμβάνει υπόψιν, αυτές τις συμφωνίες. Αλλά εδώ γεννιέται αν όχι κάποια αντίθεση, πάντως σίγουρα κάποια αξιολογική αντινομία, αυτό που θα ΄λεγαν οι αγγλοσάξωνες consistancy.
Τελικά πρόκειται για δεσμευτική συμφωνία ή όχι; Άποψη μου είναι βεβαίως ότι η συμφωνία πρέπει να είναι δεσμευτική υπό την έννοια ότι δεν μπορεί κάποιος στη συνέχεια να αποστεί αυτής, παρά μόνο αν συντρέχουν οι δεδομένοι λόγοι που επιτρέπουν σε κάθε συμφωνία να αποστεί κανείς.
Ακόμη εντονότερα φαίνεται να επευλογείται από το ισχύον δίκαιο η παράβαση των συμφωνημένων με τη διάταξη του άρθρου 56 που μας λέει ότι ο ανήλικος έχει ως κατοικία την κατοικία του γονέα με τον οποίον συνήθως διαμένει. όχι νομίμως έστω διαμένει, συνήθως διαμένει. Θα μπορούσε λοιπόν να μην έχει υπάρξει καμία ρύθμιση της γονικής μέριμνας, οπότε προφανώς ανήκει και στους δύο, και ωστόσο επειδή διαμένει συνήθως ο ανήλικος να θεωρείται κατοικία του μόνο εκείνη de facto, που έχει επιβληθεί ή που έστω έχει επιλεγεί από τα πράγματα. Η διάταξη παρουσιάζει και άλλα προβλήματα. Γιο σκεφτείτε την περίπτωση όπου διαμένει πράγματι ο ανήλικος και με τους δύο γονείς του, πλην συνηθέστερα με τον έναν και ασυνηθέστερα με τον άλλον. Τι θα κάνει ο δικαστής; Τι θα κάνει αυτός που ενδιαφέρεται ενδεχομένως να βρει τη δοσιδικία; Σε ποιο δικαστήριο θα πρέπει να αναγάγει τον ανήλικο; Θα πρέπει άραγε να αναρωτηθεί, με ποιον μένει συνηθέστερα; Εκεί έχουν προταθεί κάποια λατινικά, ίσως όσοι δεν είστε εξοικοιωμένοι αξίζει τον κόπο μια μετάφραση. Στο πρώτο pacta sunt servanta μας λέει ότι οι συμφωνίες πρέπει να τηρούνται, αυτό που σας είπα ήδη πιο πριν, οι συμφωνίες μεταξύ των γονέων. Αντίθετα στο άλλο είναι facta sunt servanta δηλαδή τα τετελεσμένα πρέπει να τηρούνται, η αξιολογική αντίφαση είναι φανερή.
Μετά από όλα αυτά κάποιος θα διερωτάτο, (και κάπου εδώ έχω πρόθεση να τελειώσω) προτείνετε επανανομοθέτηση;
Είναι προφανές, ότι όλες αυτές οι αξιολογικές αντινομίες θα μπορούσαν και πρέπει να επιλυθούν και υπό το ισχύον δίκαιο. Ο λόγος είναι ακριβώς αυτός που σας είπα από την πρώτη κιόλας στιγμή: ότι υπάρχουν υπερνομοθετικές αξίες, όπως η σύμβαση για τα δικαιώματα του παιδιού, όπως το 21 του Συντάγματος, οι οποίες επιβάλλουν να ανήκει η άσκηση της γονικής μέριμνας και στους δύο γονείς. Εάν δεν είναι δυνατόν αυτοί να συννενοηθούν, τότε θα κατανέμεται και στους δύο χρονικώς. Δε θα ασκείται από κοινού. Αυτό δεν έχει κανένα πρόβλημα με το Σύνταγμα. Η αφαίρεση όμως από τον έναν, αυτή όντως θα αποτελούσε μια ασυγχώρητη κρυφοποινή. Ωστόσο θα παρατηρούσε κανείς ότι όντως η νομοθεσία εμπεριέχει και κάποια στοιχεία που δημιουργούν αυτά τα ερμηνευτικά προβλήματα για τα οποία σας έκανα ακροθιγώς λόγο.
Πρόταση, προτάσεις:
Πρώτα απ’ όλα για να είναι αποτελεσματική μια ρύθμιση στο ισχύον νομικό σύστημα, δε θα πρέπει να καταλήγει σε χαώδεις νόμους χωριστούς, οι οποίοι θα διασπούν την ενότητα του αστικού κώδικα και θα ‘χουν κι ένα πρόβλημα συμβατότητας. Αν μπορούμε αυτά τα σημεία για τα οποία σας έκανα λόγο, ή και άλλα, σημειακά να τα βελτιώσουμε, όπως το 56, όπως η γεφύρωση της διαφοράς ανάμεσα στο 1441 και το 1513, δηλαδή αναφορικά με τη δεσμευτικότητα των συμφωνιών των γονέων, τότε πράγματι θα έχουμε καταλήξει στο optimum 1513.
Οικογενειακός δικαστής: Έχω την εντύπωση ότι η υπερεξειδίκευση ή δεν έχει οδηγήσει πουθενά ή τουλάχιστον για την ελληνική πραγματικότητα δεν έχει τις ανάλογες προϋποθέσεις.
Θα κλείσω κύριε πρόεδρε με μία ίσως αποστροφή προς τους κοινωνιολόγους. Κάποιος θα διερωτάτο, καλές αυτές οι προτάσεις, θα λύσουν το πρόβλημα; Είμαι συγκρατημένα απαισιόδοξος. Ο λόγος είναι ότι η ανάθεση της άσκησης της γονικής μέριμνας σε ένα μόνο πρόσωπο είναι, δυστυχώς, βαθιά ριζωμένη στην ψυχολογία των δικαστών, της κοινωνίας; Κάτι φαίνεται να αλλάζει αλλά η αίσθησή μου είναι ότι ακόμα παραμένει βαθιά ριζωμένη. Έτσι θα εμπεριείχε οποιαδήποτε νομοθέτηση τον κίνδυνο να οδηγήσει, για παράδειγμα, στην αφαίρεση της άσκησης της γονικής μέριμνας με δεδηλωμένη μορφή, κρυπτοποινής.
Για σκεφτείτε την περίπτωση όπου ο νομοθέτης φαρδιά πλατιά επιτάσσει την χρονική κατανομή της γονικής μέριμνας, πλην περιπτώσεων παραβατικού γονέα.
Φοβάμαι, έυχομαι να μην αληθέψει ο φόβος μου, ότι τότε θα είχαμε να κάνουμε με μια πλημμηρίδα αιτιάσεων, αιτήσεων, αφαίρεσης της άσκησης της γονικής μέριμνας, από έναν απ’ τους δύο γονείς, και ένα μπαράζ αλληλοκατηγοριών.
Κάποιος θα με ρωτούσε: Με αυτά θέλετε να πείτε ότι δεν ενδείκνυται η σημειακή επανανομοθέτηση; Όχι, επιβάλλεται. Απλώς, θέλω να πω ότι ο αγώνας για να πετύχουμε πραγματικά μια πιο ευτυχισμένη οικογένεια, μια πιο ήσυχη οικογένεια ασφαλώς δεν τελειώνει, ίσως και δεν αρχίζει με το νόμο. Ο νόμος αντανακλά την κοινωνία, πράγματι, και προσπαθεί να παιδαγωγήσει. Αλλά ο αγώνας είναι σ’ εμάς εδώ, σε όλους μας.
Ευχαριστώ.
